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王利明

王利明:民法典物权编编纂中的重大疑难问题

时间:2018-05-01   出处:中国民商法律网  作者:  点击:

2018年3月13日晚,第462期民商法前沿论坛暨第5期安通论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。中国人民大学常务副校长、中国民法学研究会会长王利明教授莅临论坛现场莅临论坛现场,发表题为“民法典物权编编纂中的重大疑难问题”的主题报告。中国人民大学法学院高圣平教授、中国人民大学法学院姚欢庆副教授、中国人民大学法学院熊丙万助理教授、西南政法大学民商法学院黄忠教授、海南大学法学院石冠彬教授出席并参加与谈,论坛由中国人民大学法学院博士研究生李广燊主持。

 

全文共20124字,阅读时间约70分钟


第一部分 主讲环节


        王利明

       

各位老师、同学大家晚上好。今天我想和大家一起探讨民法典物权编制定过程中的重大疑难问题。


大家知道,在《民法总则》制定之后,民法典各分编的编纂工作已紧张开展。物权编的制定必须以现行《物权法》为基础得到了共识,但究竟应该“小修小改”,还是“大修大改”,有一些不同的看法。有些学者主张要推倒重来,不过我个人认为,在《物权法》颁布至今的十年,尽管出现了许多需要物权编加以回应的新情况、新问题,但这并不意味着要将《物权法》全盘否定,或者进行“脱胎换骨”式的修改。我认为,还是应当在保持现有《物权法》基本制度不变的前提下,以问题为导向,进行一些必要的、适当的修改。这就好像是给《物权法》打补丁,而不是把布料全部浪费,去做一件新衣服。


为什么说不宜推倒重来,而要采取这种“小修小补”的方式呢?主要原因在于:一方面,经过十年的检验,《物权法》的基本制度、规则被证明是正确的、符合中国国情的;另一方面,十年实践证明,这些规则是可行的,是立法应保留和继承的经验。《物权法》经过十三年制定,进行八次审议,可以说创下了法律的审议次数之最,而且提交过全民征求意见,进行了广泛的讨论。所以今天回过头来看,《物权法》仍然是民事立法中质量很高的一部法律,因此我们应该珍惜《物权法》留下的宝贵立法经验。所以民法典编纂中,我坚持认为绝不能推倒重来。不过,这十年来,我们出现了很多新情况、新问题,而且其中的一些问题原本就是在《物权法》制定过程中被立法者刻意回避的。对这些问题,我们今天应当予以正视。下面我想重点讨论十几个问题,也是我认为需要进行一些必要修改和完善的部分。


 

一、特殊动产物权变动中登记和交付的效力问题


特殊动产物权主要是指的是船舶、航空器、机动车等动产。按照《物权法》第二十四条的规定,其物权变动采取登记对抗模式,这是一种特殊的规则。因为登记对抗模式很容易导致物权相互冲突。在出现两个甚至多个物权并存的时候,究竟应该以交付,还是应该以登记来确定所有权的归属?


实际上在《物权法》起草的时候就遇到了这种问题,但是《物权法》没有做出回应。这个问题引发了持续性的激烈争议,特别是在最高人民法院制定《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的过程中,就涉及到对《物权法》第二十三条的解释问题:一种观点认为,《物权法》第二十三条要求动产都要以交付移转所有权,特殊动产也是动产,所以应当适用第二十三条,因此交付就是确定所有权归属的依据;另一种观点认为,第二十三条但书规定“法律另有规定的除外”,特殊动产正因此而排斥了第二十三条的适用,因此不适用“交付移转所有权”的规则。最后,最高人民法院采纳了“以交付作为确定所有权归属的依据”的观点,交付可以优先于登记,只要交付了,交付给谁,谁就享有物权。


对于这一点,我个人一直有不同的看法。我认为,从原则上讲,可以以交付作为公示方法;但是在发生物权冲突的情景下,应以登记作为最终确定归属的依据。即,当交付和登记发生冲突时,以登记为优先。理由在于:


第一,登记是一种以国家背书的方式形成的公示方法,具有比交付而言更强的公信力。


第二,登记对抗并不是说把是否登记完全交给当事人自己决定,立法者实际上是鼓励当事人尽可能的去办登记的;如果以交付为优先,大家都不用去办登记了,这和我国现行规定是违背的。大家可以看到,我们先后颁布过《船舶登记条例》《民用航空器权利登记条例》《机动车登记规定》等,都还是尽可能地要求对特殊动产办理登记。一旦规定交付可以作为最终确定权利归属依据,登记就变得没有意义了。


第三,交付的形式多样,有简易交付、占有改定和指示交付等,各种情形不完全一样。若完全以交付为依据,容易引发各种争议。


第四,从体系解释的角度来看,以交付为优先与《物权法》规定不相符。例如,关于动产抵押,《物权法》采登记对抗主义,当事人也可以办登记也可以不办;但《物权法》明确规定,已登记的优先于未登记的。


基于上述几点理由,我一直认为最高法院《买卖合同司法解释》第十条是有问题的,也一直建议能在物权编的编纂过程中把这个问题明确下来。


 

二、协调好物权请求权和侵权请求权的关系


大家知道,我国《侵权责任法》是“大侵权”模式:对所有的绝对权都可以且统一用侵权法保护。尽管从理论上看,物权法有对物权独特的保护方法——物权请求权,但我们通过专项调研发现,在司法实践中,法官大都不考虑物权请求权的问题。这种情况的出现在很大程度上是因为《物权法》第三十七条规定:“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。”这就很容易给法官一种误解:凡是侵害物权都适用侵权法。但我觉得我们还是有必要区分物权请求权和侵权请求权。


物权请求权主要表现于排除妨害、停止侵害、恢复原状这几种方式。比如说,有人在我的这个房子边上挖了一个洞,可能导致房子摇摇欲坠,严重威胁房子的安全,这时候受害人通过物权请求权请求救济可能更加有用。物权请求权有什么好处呢?第一,权利人行使物上请求权时不需要证明加害行为人有过错,但行使侵权请求权则需要。第二,权利人行使物上请求权时不需要证明损害结果的发生,但行使侵权请求权则需要。如前例,权利人只需要证明行为人挖的这个洞给权利人造成了妨害即可,而不需要证明自己遭受了多少损害,就可以请求行为人排除妨害。第三,物权请求权不受诉讼时效的限制,但侵权请求权则不同,受诉讼时效限制。


在司法实践中,区分侵权请求权和物权请求权的意义非常重大,对法官判案会有非常重要的指引作用。像现在这样在侵害物权的情况下全部都按侵权来处理,显然是有问题的。民法典的物权编有必要把物权请求权凸显出来。当然,有人建议说,物权编可不再规范侵权请求权,而是采用准用侵权责任编的规范。这样说也不是没有道理,但我觉得物权编也不能完全不考虑侵权请求权,应该允许当事人自己选择行使何种请求权。按照私法自治原则,受害人可以自行决定,如果有的受害人觉得侵权法的保护更充足,这未尝不可。不管是物权编、人格权编,还是知识权法等,可以把各种保护方法像一个菜单一样完全交给当事人,由当事人自己选择。


 

三、进一步丰富和完善所有权的取得方法


大家知道《物权法》第七条规定,物权的取得和行使,应当遵守法律。在取得方法上,《物权法》规定了征收、善意取得、遗失物所有权的取得、漂流物和埋藏物所有权的取得、合法建造等几种方式。但从比较法的角度来看,取得方法还缺了几种。


一是添附。举个例子,承租人把房屋装修地非常豪华,结果租赁合同终止,要搬出去了,装修的材料怎么办?这就涉及添附问题,有必要明确其归属。


二是先占,先占是最古老的所有权取得方法。在比较法上,先占制度十分重要重要。我记得在美国访学时,学美国物权法要花很长时间学先占。我记得有一个很经典的案例:几个人打猎,同时把一头野兽射中了,野兽身上有好几处枪伤,最后几个人都说这是他射中的。关于这头野兽究竟应该归谁,有各种理论阐述。最后法官判决,先到达野兽死亡的现场并占有这只野兽之人,因构成先占而获得所有权。当然也有人认为,谁的枪先把它射死的,应该是谁先占。这个案例引发了一些讨论,但我觉得法官的判断也是很有道理的。


从我们国家情况来看,好像问题不大。当年讨论《物权法》的时候,有人就说,中国没有什么可以适用先占制度的客体。但我认为还是有的,比如抛弃物等无主物。有人反对说,那才多少钱,还值得法律规定吗?但是后来出现的乌木案、狗头金案、陨石案等,发现价值并不小。特别是陨石权属纠纷出现了多起,天上掉下来的陨石究竟归谁所有?司法实践中的几个案例,都认为归国家所有,当事人根本不应该拾取,因此当事人为拾取巨大陨石所支出的大量费用,并没有获得补偿。我认为这样的判决还是有问题的。


我认为还是应该确认先占制度,但当然应该有例外情形。首先,对于一些重要的自然资源,不能以先占作为确定所有权的依据,其还应归国家所有。我在《法律解释学》中专门讨论过这个问题:所有陨石都归国家所有,必要性不大;而且如果都归国家所有,不利于这个发现者保管该财产。例如《物权法》第四十八条规定:“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外。”这里的“等”字就要解释了,这是一个法律解释学上要解决的问题。我个人认为要进行同类解释,应该是跟这里列举的林、山岭、草原、荒地、滩涂等具有相同重要性的自然资源才能归国家所有。比如《物权法》规定,野生动植物归国家所有。所以有人解释说苍蝇、蚊子也归国家所有,这就解释的太宽泛了。一定要是列入到国家保护的、重要的自然资源,或者野生动植物资源,方才归属国家所有。所以对于陨石这一类财产,可能并非需要尽数归国家所有,对于一些经济、科研价值均不大的类似,是否可以考虑适用先占规则?我觉得这是值得探讨的。


三是取得时效。诉讼时效和取得时效本来是两个相对应的制度,缺一不可。《民法总则》规定了诉讼时效,但是一直没有承认取得时效。这在很大程度上,是为了避免引发道德危机。但是只规定诉讼时效而不规定取得时效,会导致财产的归属,长期悬而未决。按照《民法总则》的规定,诉讼时效只是导致抗辩权的发生,但是提出抗辩之后,财产归属如何,就成为法律漏洞。在很多案例中,十年、二十年之前财产权属就有纠纷,十年、二十年之后又有人提出现在的占有人是侵吞国有财产或集体财产,因为我们没有取得时效的规定,所以三十年、五十年以后产权归属可能还是一个问题。《民法总则》一九六条第二项,明确规定了不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产,不适用诉讼时效。有人就问到这个问题,不适用诉讼时效,适用什么呢?所以我们希望物权编能尽快把取得时效问题作出规定。这是不能回避的重大现实问题。


 

四、适当降低建筑区分所有权行使的条件


《物权法》第七十六条规定:对于一些重大事项,需要专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意;其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。


依据这一规定,业主表决通过事项非常困难。立法时主要是考虑到,既要保护小业主,又要保护大业主。保护小业主就要求人数必须达到三分之二,但是在一个小区里,可能还有大业主,特别是开发商。开发商可能只有一票,但是他手上可能掌握了这个小区一半以上的面积。《物权法》制定讨论时,有人就提出,大业主可能买了几栋楼,小业主可能才买几十平方米,最后表决时,如果按照人数三分之二通过的话,对大业主可能不公平。所以既要考虑小业主利益,又要考虑大业主利益,干脆就规定两个三分之二。但是把两个三分之二捆绑到一块,表决就很难了。本来业主凑齐三分之二都不容易,还要业主面积占到三分之二,这个门槛太高了。可是如果要降低门槛,现在也有难度,采取任何一个标准都不公平。所以这的确成了物权编的一个难题。


我个人建议,为了有助于作出共同决定,是不是可以要求两个三分之二只要具备一个就可以了。至于具备哪一个,可以业主事先通过约定确定下来。如果第七十六条不修改,这个程序是一个法定的程序,具备强行法的特点,业主不能通过管理规约改变。所以只有在物权编作出修改之后,才能允许业主通过管理公约来进行选择,这可能更有利于业主来共同作出决定。


 

五、动产善意取得和不动产善意取得的区分


我国《物权法》将动产和不动产的善意取得统一规定是很独特的。从比较法上看,大多数国家把善意取得主要限定在动产,而不动产适用公信原则。《物权法》一〇六条主要是为了简化条文和规则,使它更加精炼,从而不再区分动产、不动产。这个写法我们过去一直认为是非常有中国特色的,也算是一个创新。但是现在回过头来看,还是有一些问题。因为从审判实践来看,这的确带来了很多新的问题,法官在适用法律的时候,常常容易困惑,有几个问题不好判断。


第一,关于无权处分的判断。动产和不动产关于无权处分的判断是不一样的。动产的无权处分,是没有所有权或处分权,而转让他人财产。有人把我借给他的表拿去卖掉了,这就是无权处分。但是不动产无权处分不是这样的,不动产无权处分是在登记发生错误的情形下,登记权利人处分了财产。登记发生错误的情形下处分财产和动产无权处分本质上是有区别的。动产的无权处分是完全没有权利作出处分,而登记发生错误的情形下,登记在我的名下,可以说我就是法律上的所有权人,虽然我知道登记是错误的,但我毕竟是法律上的所有权人,这个时候很难讲我构成了狭义的无权处分。我一直认为这两者恐怕还不能等同。


第二,二者公信力是不一样的,占有的公信力比登记的公信力要低的多。因为登记具有很强大的公信力,所以对不动产来说善意的判断是非常简单的,只要信赖了登记即可认为善意。但是对于动产来说,因为占有的公信力很低,不能仅仅因信赖动产在他人占有中,就认为买受人是善意的,还要考虑各种因素来综合考量。


第三,“合理的价格”判断不同。《物权法》一〇六条规定了以合理的价格转让作为善意取得的条件,不管是动产还是不动产,都要考虑有偿性的问题。但动产和不动产的有偿性,要求是不一样的。不动产登记的公信力很强,即便买的价格比较低,也不能说买受人不是善意的。但是对于动产来说,价格对于判断是不是善意是很重要的一个因素。例如,某人把一块名表按很低的价格卖给买受人,买受人就应该考虑,这个手表是否来历不明。统一用一个有偿性来确定动产、不动产善意取得标准是不足够的。


第四,恶意排除的情况不同。对于不动产来说,通常只有两种情形可以排除第三人的善意:一是异议登记,二是预告登记。但是动产就很复杂了,还很难找到一个明确的恶意排除的条件。动产要根据一系列的、复杂的情形来综合判断。


因为这些原因,我觉得一〇六条虽然是我们的一个创新,但是它的确存在一系列的问题。最近最高人民法院出台了司法解释,试图把动产和不动产的善意取得区分开,所以有人说最高法院的司法解释基本上解决了问题,物权编就不必要再改了。的确,司法解释大体上可以解决现在遇到的问题,这个说法也有一定的道理,但是从科学性层面讲,分开可能还是更好一点,这个大家也可以讨论。


 

六、增设居住权


居住权讲的是什么问题呢?举个例子,比如说有人家里聘了一个保姆,十几年来一直照顾老人,假如这个老人去世后,这个保姆可能没地方居住了。这时候老人可以立一个遗嘱,表示房产归他儿子所有,但是要允许这个保姆继续居住,直到保姆去世,这就设定了一个居住权。


从实践来看,居住权的案例非常多,有各种类型。比如说有我们刚才讲的非继承人的居住,还有离婚以后的居住问题。《<婚姻法>司法解释(一)》规定,一方离婚以后没有住处的,要为其提供居住。甚至继承编修改中有意见要把父母作为第二顺序的继承人,那么将来父母也可能涉及到居住权的问题。与此同时,还有长期非婚同居者的居住、公房的居住问题等等。从实践来看,居住权有各种类型。本来在《物权法》制定的时候草案中有居住权规则,后来有的教授坚决反对,说这个规定毫无意义,最后就把居住权删掉了。我觉得这是非常可惜的。首先现实中的确很需要居住权,其次居住权是最有利于保障民生的一个举措,实现居者有其屋的理想,最能体现民法的人文关怀。所以我们希望能够在物权编里增设居住权,但需要强调:


第一,居住权应以生活需要为目的。很多人讨论认为居住权形形色色,既有投资型又有生活型的居住权,甚至把分时度假房屋的权利也算居住权。我认为,我们还是应该把居住权限缩在生活居住。居住权设置的目的,主要还是保障弱势群体,像妇女、未成年人、老人等、非继承人等的权益。


第二,居住权设立的方式。居住权设立,主要采用意定的方式,可以通过合同和遗嘱方式设立。但是能否允许司法裁判设定居住权呢?我觉得这个也是可以考虑的。实践中情形很复杂,有好几个案例中出现了征收补偿的安置房所有权归属父母,未成年人没有取得所有权,那将来他的居住怎么办?有判决认为,要给未成年人设立居住权。我觉得这种判决还是很好的,也应当允许法官通过裁判设立居住权。


第三,居住权的登记问题。我觉得可以考虑采用登记对抗模式,这就是说法律上尽量鼓励当事人登记,但是如果不登记的话,不能对抗善意第三人。未登记的合同或者遗嘱仍然是有效的,完全可以在当事人之间产生法律效力,只是不能对抗第三人。


第四,居住权具有人身性,不能转让和继承。居住权只能由居住权人享有,不能转让给其他人。


 

七、住宅建设用地使用权自动续期的规则


这是争论很大的问题。《物权法》一四九条所确立的住宅建设用地使用权自动续期规则,是《物权法》的一个亮点。但是《物权法》制定时,已经讨论过好几次怎样续期的问题,包括是不是要交费,以及续多久等问题。但是考虑到争议问题太多,所以采取了回避的态度。今天,实践中已经出现了多个案例,要求立法必须回答。这里边涉及到三个问题。


第一,如何理解自动续期。我个人认为所谓自动续期,就是一旦期满以后,不需要土地使用权人申请,不需要办理审批手续,就自动续期。


第二,续期的期限。我个人觉得还不能永久续期,原因很简单,就是因为一旦永久续期,那就意味着在一块土地上,会在事实上形成两个所有权,这和土地公有制确实是冲突的。所以住宅建设用地使用权,不管怎么续,它还是在土地所有权基础上产生的一种他物权。既然是他物权,就必须是有期限的。但是续期的期限也不能过短,我认为在确定期限的时候,要按照《中共中央 国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》上所提出的,要形成公民住宅财产长期受保护,具有良好和稳定预期的局面来进行。这就意味着,续期应该尽可能长一点,我认为这个期限可以最长达到七十年。同时也要在法律上规定一个最短的期限,比如说要至少三十年,或者更长,这是可以讨论的。


第三,续期是不是要交费的问题。我个人认为不能完全是无偿的,像深圳等地,有的土地使用权出让期限只有三十年甚至二十年。二十年的土地使用权和七十年的土地使用权,出让的费用是不一样的,而这个费用又是计算到房价中去的。所以如果完全无偿,那么期限长的就受到了损失。至少从这一点上讲,不宜一概无偿。而且国土部曾专门做了一个调查:凡是土地使用权有期限的国家都遇到了续期问题,这些国家基本上都是采用了有偿的方式,要求补交适当的费用。但是这个费用应该怎么交我倒觉得可以探讨。首先,我不赞成再重新收一遍土地出让金,这实际上就一地二卖了。费用不能用土地出让金的标准来收取,要尽量减轻业主的负担,应当尽可能地降低费用。我觉得是不是可以这个考虑区分生活居住与投资这两种类型。生活居住的应该低一点,投资的可以适当高一点。也有人建议,可以考虑设置平均数,比如人均的二十平米之内的不再收取,二十平米之上的酌情收取等等,这也是一个办法。总之,费用的收取应该尽可能降低,不宜太高。


 

八、删除建设用地使用权提前收回制度


我建议删除《物权法》一四八条。该条规定,政府基于公共利益的考虑,在特殊情形下,可以提前收回建设用地使用权。当时主要是考虑到,例如办奥运会需要紧急修建奥运场馆,但周围的土地已经出让了,基于公共利益的需要,政府可以提前收回。从《物权法》立法讨论的时候,我就不赞成这个规定,我认为这一条应该删掉。


我觉得即便是出于公共利益的需要,也要走征收程序,而不能在征收程序之外,再规定提前收回。就这个问题,我做了一些调研,曾在深圳专门跟一个国土部门负责人详细讨论过。他说我们这里从来没有适用过一四八条,原因很简单,就是还是要回到征收程序上,还应该按照征收给予补偿,如果补偿不到位,土地也收不上来。其实这一条和征收合并就可以,如果允许在征收之外,再建立提前收回制度,政府的权力就太大了。建设诚信社会,政府首先要带头讲诚信。总理的报告专门讲到“新官不理旧账”的问题,张书记来就说李书记的事情跟我无关,一概不认,把批出去的地要收回来,这不利于建立诚信社会。


 

九、关于典权制度


典权是中国固有的制度,本来在《物权法》起草的时候,最初是写进去的,但后来有我国台湾地区学者介绍台湾地区的经验,说台湾地区现在没有人出典,都是采用抵押,典价比抵押借款低的多,没有意义。所以从1949年到21世纪初,台湾地区才有几百件案件。这对我们立法产生了很大影响,大家觉得既然这样,典权应该被消灭了。但是现在回过头来看,我觉得典权还是非常重要的,《物权法》还是应当规定。


第一,这有利于继承和弘扬我们优秀的传统法律文化。这个制度,在我国已经有一千多年历史,可以说是属于中国土生土长的制度,而且对亚洲一些国家产生了重大影响。比如说像日本的不动产质、韩国的传贳权,就是从中国的典权借鉴过去的。而且典权在中国有深厚的社会基础,我觉得还是应该继续保留的。


第二,典权具有现实意义和价值。最主要的就是,现在农村进城务工的人员总数已经达到了三亿,他们到城里打工之后,农村的房屋很多都年久失修了,没人看管,处于闲置状态,这可能是资源的巨大浪费。而典权有一个重要的价值,就是典权人可以利用典物,典权人可以维修、维护。这样的话,就可以真正做到对这些房屋的物尽其用。


第三,典权既可以发挥融资功能,也可以在公民之间互通有无、相互接济。所以在这一点上,它是抵押、质押制度不可替代的。台湾地区完全以不动产抵押来代替它,但我觉得不动产抵押和典其实还不是一回事。抵押是担保物权,仅仅只是起担保功能。但是典不仅是担保,同时还有很重要的利用功能,典权人可以对典物进行使用、收益。在这一点上,它确实具有抵押所不具有的功能。尽管典价确实比抵押借款要低,但抵押借款需要归还,而且还有利息,但典价没有利息要支付。而且出典还有回赎的可能,如果房价上涨,当事人还可以找贴。所以从这些现象来看,它确实有一种在公民之间互通有无、相互接济的功能,所以我觉得它还是有意义的。


 

十、适当放松流押契约限制


所谓流押契约包括流抵和流质,就是指当事人在设定抵押或者质押的时候,在合同中约定,如果债务履行期间届满,而担保权人没有受到清偿的话,抵押物、质押物的所有权就归债权人所有,其实就是当事人在订立担保合同时,约定将来不走清算程序。流押契约法律上一直是禁止的,《物权法》在一八六条禁止流抵,二一一条禁止流质。之所以禁止的原因在于保护债务人,债务人有可能因为一时的急迫,受到债权人的强迫,把诸如价值很高的房子提供担保,并约定如果不能清偿债务,就将房子所有权移转给债权人。这最后可能会造成对债务人的损害。


当然禁止流押还有一个好处,就是走清算程序的话,可以保护抵押人的其他债权人。如果这个房子价格很高,一旦走清算程序,清偿了第一个债权人债权,可能还有剩余的,可以清偿第二个,甚至第三个债权人。


但是它确实带来了一系列的问题,最大的问题就是过度干预当事人的私法自治。特别是商人之间,他们都是经济上的理性人,可能出借人提供优惠贷款要求流押,省得将来出现执行麻烦,债务人经过反复地考虑接受流押,也认为对他是有利的。这个时候,一概认为流押无效,过度地干预了当事人的私法自治。


很多人一直建议,要放松流押契约的限制。而且从比较法上来看,确实有一些国家和地区,比如法国和我国台湾地区。我们是不是要借鉴这个经验,我觉得是可以考虑的。


《物权法》可以考虑承认流押契约不是一概无效,这更符合私法自治的原则,而且我建议区分流抵和流质。如果当事人设定抵押约定流抵,必须要登记。登记以后,起码起到公示的效果,能够使债务人的其他债权人都能知道,主债权不能清偿时,抵押物不走清算程序。一旦办理了登记之后,交易第三人就可以查询到抵押的状况,也知道流抵契约的存在,这样的话,也不会损害交易第三人的利益。对于流质契约无法办登记的,我认为,可以借鉴比较法上的经验,规定担保物权人负有清算义务。承认流质契约的效力,只是承认担保物权人可以在不能清偿时取得标的物所有权,但仍负有清算义务。只有在清算后,出质人才负有配合办理所有权移转登记的义务。


 

十一、承认动产让与担保


这是高圣平教授专门研究的一个问题。动产让与担保在实践中出现了很多,简单地讲,就是让与所有权来设定担保。也就是说债务人或者第三人,为了担保债务人的债务,将担保物的所有权事先就转让给担保权人,然后在债务清偿以后,再把这个标的物返还回来,如果不能清偿完毕,所有权就归属担保权人了。


这种方式主要是在习惯法上采用,普遍都把它称为非典型担保,至于《物权法》是不是有必要采纳,一直争论很大。我觉得因为我们实行严格的物权法定,对于物权的类型限制很严格,并且我们也不承认习惯法上的物权,从这一点考虑,在法律上多增加一个物权,没有什么坏处。多增加一个动产让与担保,实际上就等于给当事人更多担保物权的选择,既能够保障更多的债权实现,也更有利于融资。如果不允许让与担保作为一种担保物权存在,当事人必然采用各种变相的方式规避法律规定。比如以物抵债或者分别签订借款合同和动产买卖合同等等,很容易就把它规避掉。与其这样,我觉得还不如直截了当地承认它作为一种物权存在。


也有人认为,放松流质是不是就可以解决这个问题。我觉得放松流质契约,还不能解决动产让与担保的问题。首先,流质契约是担保物权实现的时候,归债权人所有,而动产让与担保,在生效的时候所有权就已经转移了,他们的情形是不一样的。其次,这个流质契约本身不改变担保的方式,只是实现方式独特,但是动产让与担保已经改变了担保的方式,它实际上是新的担保物权。


 

十二、增设营业质权


当铺业在中国迅速发展。截至2017年11月底,全国共有典当企业8478家,资产也相当巨大。典当行业的业务主要是三类:第一是抵押;第二是质押,就是把诸如首饰、珠宝等拿去到当铺去当,要适用《物权法》关于质押的规定;第三就是今天我们要讲的营业质权。


按照现行的规定,对于三万元以下的小额当物,一旦出当获得融资,而后不能还款时,可以约定当物就归当铺所有,不实行多退少补。当物价值主要由当铺的技术人员来评估作价,如果他的眼光很好,认为当物价值三万,并出借两万,那可能会赚到一万。但是如果他把本来值一万的当物看成三万,并出借两万,那他就会受有损失。这种情形既不同于抵押,又不同于质押。台湾地区给了它一个特殊的名称,叫“营业质权”。目前营业质权只在《典当管理办法》中规定,我建议可以反映在我们的物权遍中。


鉴于现在典当业已经如此发达,而且经营范围如此宽泛,典当行业普遍认为三万元的上限太低了,呼吁要提高到十万,有的人甚至建议提高到更高。这个价值一旦再提高的话,这种业务会越来越多,所以还是有必要专门就这一类物权作出规定。营业质权最大的特点,就是它不走清算程序。但是有人说,那前面讲到的放松流质契约,不就解决这个问题了吗,为什么还要专门规定营业质权?


我认为它和留质契约又不完全一样。营业质权是专门设立一种物权叫营业质权,而留质契约,只不过是一种物权的实现方式,所以通过放松流质契约,是解决不了这个问题的。其次,如果将来留质契约放松之后,要求登记的话,那还必须办理登记,而营业职权是不需要办登记的。营业质权作为一种经营方式,权利主体有特殊性,只限于当铺。


 

十三、进一步完善抵押物转让规则


《物权法》一九一条明确规定,抵押物的转让必须取得抵押权人的同意。这一规定设立的目的,主要是保护抵押权人,防止抵押人在没有经过抵押权人同意的情形下,随便处分抵押财产,造成抵押权人的损害。债务人擅自处分抵押物,获得的收入不用来清偿债务,结果责任财产减少,抵押权人的债权不能得到清偿,就会直接损害抵押权人利益。所以《物权法》从这个角度考虑,就禁止抵押人擅自处分抵押财产,要求抵押人必须要事先取得抵押权人的同意。


但是这个规则确实是过于苛刻了,而且不利于物的流通,不利于物尽其用。一个很简单的例子就是,抵押人把房屋拿去抵押,但是突然发现房价猛涨到了最高点,抵押人要赶紧把它卖掉,并将收入拿来清偿债务,甚至还可以从中赚一笔,这对大家都好。但是按照《物权法》规定,必须先取得抵押权人同意,抵押权人不同意,就必须等到债务清偿之后再转让。


其实抵押权办理了登记,无论如何转让,抵押权人是可以追及的,所以这也不会损害抵押权人的利益。更何况抵押支配的只是交换价值,而不是物本身。所以只要最后能够获得交换价值,就不会从根本上损害抵押权人利益。从这些情况考虑,我们还是建议把这个规定删掉。问题是在删掉之后,怎么能够更有效地保护抵押权?首先,我建议是不是可以考虑借鉴《<担保法>司法解释》的相关规定,对已经登记的抵押物流转,抵押权人仍然可以行使抵押权。但没有登记的抵押权,抵押物不能任意转让,受让人很可能因为善意取得而阻止这个抵押权的追及效力。这就是说办理登记的可以允许直接转让,受让人明知登记有抵押权,也无法通过善意取得来取得所有权。其次,我觉得可以明确规定,赋予抵押权人要求抵押人提前清偿债务的权利,如果提前转让,就必须提前清偿。


 

十四、适当放开质押的客体范围


《物权法》对于抵押是采取负面清单这种方式规定的。所谓负面清单就是说,凡是法律不禁止的,都可以抵押,对抵押的客体放的很开。这个规定获得了很高的评价的。过去,我们一直是采用正面清单,只有法律允许的才可以抵押。但是财产形形色色、成千上万,法律根本列举不完。好多年前,有银行就问到一个问题,山庄、农家乐能不能抵押?如果必须规定山庄、农家乐可以抵押,法律怎么能列举穷尽?如果采用正面清单的话,凡是法律没有规定的就不能抵押,那这些都统统都不能抵押了。但是因为《物权法》一八〇条第七项采用了负面清单的方式,凡是法律不禁止的都可以抵押,这就很简单了。而由于禁止抵押的财产又较少,这样抵押的范围就非常的宽泛,为抵押设定提供了极大的便利。


但是《物权法》对于权利质押态度很保守。《物权法》二二三条对于设定质押采用正面清单的方式进行规定,把客体的类型限制地非常少。凡是法律没有规定的权利,一概都不能出质,这个限制非常严格。这样一来导致实践中许多权利,没有办法出质。比如现在大家都讨论的数据权利,显然《民法总则》已经承认,但是它就不能质押。还有诸如有线电视收费、电厂收费、广告收益、门票收取的权利等等都不能出质。


这里我顺便讲一下收费权质押。其实《物权法》并没有明确规定,如果严格按照我们物权法定原则,这也是个问题。因为收费权和应收账款还是两个概念,有很重大的区别。收费权实际上主要是一种资格,应收账款是一种债权。收费权出质的时候处于一种不确定状态,能不能收到钱、收到多少钱都很难讲,而应收账款是确定的,跟收费权存在区别,所以,也有必要就收费权质押专门作出规定。


回到刚才的话题,新型财产越来越多,如果必须要法律规定才能出质,这就极大地限制了质押的范围。所以我个人还是主张适当放开,能不能也像抵押那样采用负面清单,值得研究。有的人说,采用负面清单是不是又太宽了,我觉得可以进一步讨论,但是我还是建议尽可能地放开。这样的话,就为债权的实现提供了更多的保障,也为资金的融通提供更多的保障。


因为时间关系,我先讲到这里,待会儿欢迎大家提出问题,谢谢大家。


第二部分 与谈环节


     黄忠

       

很荣幸有这个机会来聆听王老师有关《物权法》的最新报告。下面我主要谈一谈今晚学习的一些个人体会。大家都知道,《物权法》是市场经济法律制度体系的一个重要组成部分,因此在整体上,我们应当按照市场法律的基本要求对《物权法》进行完善。今天王老师谈论到的这十四个问题其实都可以从市场法层面得到充分的理解。


1. 利益导向 


市场法与伦理法之间的首要区别就是利益导向。孔子所言及的“子贡赎人”、“子路受牛”的故事都蕴含了深刻的利益导向思维。王老师刚才谈到的很多内容,如增加先占、增加取得时效等规定,基本上都可以表达为“利益导向”,即承认每一个物权主体拥有对自我利益的追求。如果我们不在《物权法》中设立上述制度,就可能不利于利益导向的实现。事实上,利益导向还可以进一步获得延伸。比如《物权法》关于拾金不昧的规定,可能一定程度上有拔高普通市场主体道德的倾向。因而在实践当中,可能并不能产生理想的法律效果。所以我个人认为不如回到传统法上类似“子路受牛”的做法,承认拾金不昧者可以获得一定的酬劳。


2. 自由导向


虽然《物权法》较之于《合同法》而言,自由程度相对要弱。但是作为市场法和民法的一个重要组成部分,《物权法》还是会有自由价值的追求的。当然,《物权法》上的这种自由与《合同法》上的“自由”可能不太一样,这里的区别主要在于物权主体没有创设出新型物权的可能性,而合同主体则有创设新型合同的可能性。因而,可以这么认为,在《物权法》中,物权主体的自由主要体现在选择的自由上。站在物权法定角度,为了满足当事人更多的选择自由,《物权法》理应提供给当事人更多的选择空间。刚才王老师谈到的典权、居住权、让与担保、营业质权等制度,包括放开质权的客体范围,都是现行《物权法》没有规定的。如果未来的《物权法》能采纳王老师的意见,无疑会给物权主体更充分和多元的选择自由,其意义必然是十分重大的。


3. 规则明晰


基于预测的需要,市场法规则相对于伦理化的家庭法律规则要更加追求明晰性。王老师谈到《物权法》第二十四条的解释,其实是在进一步的明晰特殊动产登记对抗主义究竟能够对抗多少的疑问;王老师有关动产善意取得与不动产善意取得构成的分析也是旨在对规则作进一步的明晰。相信,王老师的这些建议对于建立市场主体的信心、形成准确的预期是非常重要的。这个问题其实还可以作进一步的延伸。比如《物权法》第二十四条里面的“等”字就不是很恰当,存在疑义。因为如果它有更多含义的话,则会构成对《物权法》第二十三条的违反,出现作为一般规则的第二十三条是穷尽的,而作为例外规则的第二十四条却是不穷尽的矛盾。如果这种理解是妥当的话,不如在《物权法》的修改中把第二十四条的“等”字删除,明晰第二十三条与第二十四条的一般与例外关系。再比如说,《物权法》第一百零七条关于权利人自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物的规定;第二百零二条有关抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权人民法院不予保护的规定;以及第一百七十六条有关混合共同担保人之间得否相互追偿问题的规定,都存在不明确性,导致在司法实践中歧义丛生。因此这些问题都应当在物权编立法中得到进一步的明晰,从而增强市场主体的预判性。 


4.物尽其用


《物权法》应当以促进“物尽其用”为主要功能。刚才王老师专门提到了抵押物的转让问题,其实这个问题与转质之间是具有共通性价值判断的。王老师针对此问题的观点是建议恢复到最高人民法院《<担保法>司法解释》的立场上去。这个做法与现行《物权法》的立场相比当然是具有积极的进步价值,但离理想中所谓的“物尽其用”的功能,可能还存在一定差距。我们可以看到,日本法在此问题上引入了所谓的代价清偿和涤除权规则,这一规则有将抵押权人“逼上梁山”促进抵押物流通的意图。从经济角度判断,抵押权人不同意抵押人转让抵押物的原因在于该转让的价格低于债权数额,如果高于的话,抵押权人应当是愿意接受转让的,因为这样的转让可以避免抵押权实现的诸多麻烦。比如,甲以时价100万的房屋抵押给乙贷款80万,后甲将该房屋转让给丙。如果丙愿意代为清偿80万价款,则乙的抵押权自然就消灭。但如果丙只愿意支付70万,甚至更低的房屋价款给乙,则乙的抵押权又该如何?按照日本法的做法,如果乙也同意丙的代价清偿,则乙的抵押权也消灭,只是其剩余的10万转为对甲的一般债权;乙若不同意,则丙可以主张涤除。也就是说,如果此时乙不立即主张拍卖,则就视为接受丙清偿的70万,反之乙就必须去申请拍卖。这样的做法显然是为了促进抵押物的流通而将抵押权人逼上了梁山,对于促进“物尽其用”是有积极意义的。当然,这里可能需要做一个价值判断,也就是说促进抵押物的流通与抵押权人所拥有的时间上的价值应该如何协调?毕竟因为物价的变化,不同时间点的抵押物的市场价格还是有差异的。


5.与时俱进


我们现在编纂的《物权法》是21世纪的物权法,因此与当年德国人制定的民法典可能是存在一些差异的。我觉得,这其中一个重大的区别就在于公示的方法。德国《民法典》在公示问题上是存在一些客观技术障碍的。但如今,电子化的方式则为人们提供了非常便捷的搜寻、查找途径,不仅加快了公示的效率,也大大降低了公示的成本。而公示问题对于交易安全的维护具有非常重要的价值。所以如果我们能借助信息技术的方法,创新公示方法、降低公示成本,这将是非常有意义的。刚才王老师谈到的动产抵押、让与担保等问题如果能采用电子化的公示方法,也许就可以获得一个较好的解决方案。这也是我拜读了高圣平教授的一篇文章后的体会,我个人认为这应当是值得我们去努力的一个工作方向。


我就先谈到这里,谢谢王老师,谢谢大家!


     石冠彬

     

非常荣幸有机会深入学习王老师的重要讲话。下面我谈一下自己的两个体会:


1.《民法典》编纂过程中如何体现刑民交叉


我特别同意王老师刚才在讲的过程中涉及到的两个问题,一是无权处分,二是添附。而我讲的这个角度,可能不同于大家的想法。我一直在考虑一个问题:《民法典》编纂的过程中,刑法学者的地位到底体现在哪里?


为何提出此问呢?在现有的刑法学理论里,诸如清华大学的张明楷教授、周光权教授等学者都认为无权处分他人财物是构成犯罪的。比如,张三把一个东西借给李四,李四拒不返还,按照《刑法》二七〇条的规定,李四可以构成侵占罪;现在张三把东西借给李四后,李四直接把它卖掉了,举轻以明重,从法益的侵害程度上面来看,后果理应更加严重。这里反映出一个问题,现在刑法学关于无权处分的研究结论、教学成果或是判例,跟民法有些背道而驰。我一直在考虑,在整个《民法典》编纂的过程中,刑民二者有无交融的可能性?以刚才的无权处分为例,民法学传统理论认为善意取得的前提条件是,财产不能是盗赃物;而刑法理论认为,所有无权处分中的财产一定能够构成盗赃物,行为人不是构成侵占,就是构成诈骗。二者的分析结论截然不同。


关于添附,我认为其规定有违一般公民的善良感情。例如我将一块价值一万块钱的玉交给了他人,被他人未经允许雕刻成“八仙过海”后其价值变为一百万,法律认为玉的所有权归雕刻者所有,雕刻者仅需补偿我一万元。但是从我的角度来推理,他人在我的玉上面自愿雕刻,即便价值增长,玉的所有权仍应当归我所有;如果造成了玉的价值毁损,雕刻者还须赔偿。因此,在本例中,我们甚至可以考虑是否构成故意毁坏财物罪的问题。


这两个例子不一定恰当,但是确实反映出《民法典》编纂过程中如何体现刑民交叉这一问题。


2.物权编乃至《民法典》的编纂过程中,意思自治原则应予以贯彻


王老师刚才反复强调的质押物范围的放开、营业质权、动产让与担保,以及流担保条款的效力等问题都体现出贯彻意思自治原则的思想。正是基于这一考虑,我非常赞成老师刚才谈到的观点。


而我最近一直在考虑,意思自治原则的限度到底在哪?例如,物权编草案一八二条关于流担保条款的规定,认为抵押物拍卖后,其价款超过债权数额的部分归担保人所有,另有约定的除外。这意味着流担保条款的约定原则上可以是有效的。既然一个事先约定的以物抵债的协议是有效的,那么现行《物权法》中为何禁止事先折价协议?我认为这是存在争议的。


关于担保合同的从属性问题,高圣平老师在当年参与翻译的《欧洲示范民法典草案》中也有涉及。物权编草案在本次修订过程中,已经把独立担保放开了。回顾立法历程,《担保法》第五条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”但是到1995年《担保法》、2007年《物权法》一七二条的表述就变成“主合同无效,从合同无效,但是法律另有规定的除外。”这在解释学上,出现了很大的困难:保证、担保物权合同怎么办呢?所以我个人认为,没有特殊情况应当遵循当事人意思自治原则。


3.抵押财产转让后抵押权是否有效


针对这个问题,我想向各位老师请教,抵押物的流转能不能设计这么一套规则,即不管第三人是对抵押权的存在是否知情,其均能取得所有权?其唯一的区别在于:如果第三人知情,则抵押权人对其享有追及效力,对于抵押物拍卖所得价款,抵押权优先于第三人的所有权;如果第三人不知情,可以考虑适用善意取得的规定。国内学界,王老师提出过这一观点:抵押人如果未经抵押权人同意,而将抵押物擅自处分,有考虑适用无权处分并最终适用善意取得的余地。这一观点在2015年最高人民法院《<物权法>司法解释(一)》中基本上得到了肯定。在该司法解释中,最高院认为,异议登记期间出卖人再把东西转让的,将被认定为无权处分。其法律依据在于,现行《物权法》三十九条规定:所有权人对自己的动产、不动产依法享有占有、使用、收益、处分的权利。既然是依法享有,在没有法律依据而处分的情况下,可以认定为无权处分。


    高圣平

     

感谢王老师,也感谢各位同学、各位老师。每一次听老师的报告,都会有新的收获。物权编的修订是这几年学界讨论的一个重大话题,我简单谈谈我今晚的学习体会。


第一,如何反映社会变迁视角下的新的物权现象?


在房价高企的情形下,我国在制度改革层面出现了“租售同权”等一系列创新做法。这些问题借由居住权制度,或许可以在一定程度上加以解决。同时,在农村人口到城市务工数量急剧增加的情形下,为了防止房屋的闲置,避免农村土地的浪费,可否借助典权制度“用益+担保”的双重功能来解决一些问题。此外,刚才王老师提到的动产让与担保权、营业质权等物权种类的增设,在一定程度上可以突破目前物权类型强制的限制,使中国民法典能够反映目前的社会现实。


第二,如何平衡物权制度中的“自由”与“强制”?


中国民法典在“物债二分”的形式理性下,要坚持“物法”的强行法属性,这也是基本的法秩序要求。在坚守强行法的背景下,究竟哪些部分有意思自治的空间?意定物权的当事人究竟应该享有何种程度的内容形成自由?


例如,王老师刚才提到,对于能够进入到金融担保领域当中称作担保物的财产,要尽量放开限制,让那些社会生活中具有财产价值并且可以转让的财产,都进入到担保领域,以充分发挥财产的交换价值。随之而来的问题是:当以法律、行政法规没有禁止转让或没有禁止抵质押的财产来设定抵押权或质权的时候,我们应采取何种公示方法?如果选定登记作为公示方法,登记对于抵押权、质权的效力应采取生效要件或是对抗要件?这是在《物权法》第180条第1款第7项中对抵押物采取开放式立法之后,出现的配套制度供给不足的问题。比如,以法律、行政法规没有禁止抵押的“商铺租赁权”来设定抵押。我们知道,抵押应以登记作为公示方法,且对于不动产权利而言应采取登记生效主义。那么,在商铺租赁权本身不具有登记能力的情形下,商铺租赁权抵押权如何依登记的方法设定?由此可见,法律虽然提供了一个开放的路径,但是我们配套的制度建设应当跟上。


对于动产包括动产性权利而言,目前民法典物权编修订的思路,大致是以统一动产公示系统的方式来解决。即把物权法中关于动产抵押以及权利质押的登记机构都删去,采用统一的动产公示系统。因此,在动产担保部分采取开放式的立法时,就有了配套制度的保障。


对于不动产或不动产权利而言,在采取开放的立法态度之下,需要明确规定登记问题。以法律、行政法规没有禁止转让的其他不动产权利设定抵押时,登记簿上具体应该如何进行登记?这涉及整个不动产登记法观念的改变问题,应当破除“只有不动产物权才能在不动产登记簿登记”的既有理论。不动产登记簿上登记的不动产权利究竟是物权还是债权,不是登记法所能解决的。原因在于,登记法是登记法,而登记人的不动产权利究竟是物权还是债权应取决于实体法的规定,取决于物权法中是否将其类型化为物权。赋予不动产权利以登记能力,而不管它是物权还是债权,对于相关不动产权利进入融资担保领域具有重大意义。


我先谈到这里,谢谢大家!


    姚欢庆

     

我在本期论坛中最大的感受是:王利明教授作为一个民法学者,始终本着意思自治的原则和市场经济的导向。刚才王利明教授和石冠彬教授在提到流押条款、营业质权和质权的范围等问题时,都是本着这样的精神讨论的。高圣平教授提出,这样的开放是否会影响物权法定原则?我认为,这些问题与物权法定原则之间并不存在冲突,是具有一致性的。


接下来我趁着这个机会,把我认为《物权法》需要修改的地方提出来,希望将来能在立法中有所体现。主要包括两个方面:第一,物权编与其他立法之间以及在物权编内部如何体现体系性的协调?第二,物权编如何更好地体现市场经济意思自治的特点?下面我具体从以下问题加以讨论。


1. 关于拾得遗失物的规定如何与先占制度之间衔接?


目前《物权法》一〇三条规定,遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有。但对于标的物的性质究竟是遗失物还是抛弃物,我们并无清楚的认识。如果其与先占制度之间没有恰当的衔接,原主完全有可能是将标的物作为抛弃物处理的,对拾得人来说会有一个附条件的交给权力机关的问题。正常情况下,所有拾得的有价值的东西,有可能是他人的遗失物,也有可能是无主物,因此如何形成恰当衔接很重要。在拾得遗失物的制度中,遗失物本身对于拾得人的价值,一定远远小于对于原主的价值。遗失物对于原主来说,首先存在重置成本的问题,其次具有主观价值。因此所有的制度设计,都应该本着物归原主的原则。进而,在制度设计中,我们无论是通过报酬制度,还是通过六个月内无人认领归国家所有的规定,首先应该赋予拾得人先占的权利。这样既与先占制度衔接,同时又很好地解决道德追求和经济追求的平衡点。


2.删除《物权法》六十六条“私人的合法财产受法律保护”中的“合法”二字


这涉及到体系解释的问题:《物权法》五十六条是关于国有财产的保护,六十三条是关于集体财产的保护;而《物权法》在总则的部分确定了平等保护物权的原则。因此,无论是国家所有、集体所有还是私人所有的财产,都应当被推定为具有合法性和正当性,受到平等保护。如果认为财产是不合法的,提出异议的另一方当事人应该承担举证责任。现行《物权法》六十六条中规定私人的财产是“合法”财产才受法律保护,这从平等性以及体系性的角度来看,都存在问题,将来会带来非常大的法律争议。


3.《物权法》二十六条中的“代替交付”应该修改为“代替实际交付”


这是一个细节性的问题,但是我觉得也是有意义的。《物权法》二十六条中使用了“代替交付”的说法。如果使用“代替交付”,则其中“交付”仅指“实际交付”。但实际上,《物权法》二十三条的“交付”,不仅仅指向实际交付,还包括观念交付中的若干形式。只有把二十六条的表述修改为“代替实际交付”,才会使得二十三条中的“交付”成为一个广义的概念;否则“交付”在几个不同条文之间的含义会不一致。因此,从体系的概念一致性角度出发,二十六条中的“代替交付”,应该改成“代替实际交付”。


4.抵押权固定顺位问题


从社会的发展来看,担保物权中担保物的经济价值越来越明显。虽然美国有次贷债务的问题,但是现在各国越来越重视抵押权作为一种价值权的特点。从这个角度出发,在顺位制度里面,有无可能先固定顺位?也就是说,不再是采取身位主义,而是采取固定顺位的方式,为将来抵押权的证券化预留发展空间。这其实对整个社会来说会有很大的好处。


以上是我的一点想法,谢谢。


    熊丙万

     

听完本期论坛,我觉得印象特别深的一点是:讨论民法问题,要站在一个系统的视角来观察问题,才能看得更加清楚。下面我从以下三点谈谈我的想法:


1. 现代的财产登记公示系统对物债二分以及对各种财产权类型的影响


有一本叫《常识》的书中提到,如果在一个世界中,每个人都能主动为他人着想,这个世界就不需要法律了,今天我们讨论的诸如无权处分等法律问题都不会出现了。一个人的世界不需要法律。两个人的世界才需要法律,但不需要《物权法》,只需要《合同法》,因为发生争议之后财产如何分割、归属如何,合同里都可以明确规定。只有在三个人的世界里,我们才需要《物权法》,因为此时可能出现两个人订立合同,其中一个人把其中一部分财产主动给了第三人,进而引发财产权属争议。


所以《物权法》除了解决价值取向和国家体制的问题,更多还是应对在社会交往过程中无权处分所带来的一系列风险。我非常赞同刚才高圣平教授、石冠彬教授、黄忠教授还有姚欢庆教授提的看法,凡是具有可登记性、可编码性的财产,如不动产、特殊动产或其他财产,在不违反国家的基本经济体制和公序良俗的前提下,只要其具有充分的公示机制以保证交易安全,应当让当事人自由地对财产进行交易和分割。


关键在于,目前在技术上能不能提供一个足够充分有效的公示机制?如果可以,刚才王利明教授讲到的居住权、不动产善意取得以及投资担保等问题都可能得到统一的理解。


2. 从系统视角理解《物权法》与其他法、民法与其他部门法之间的关系


除了理解《物权法》之外,我们还可以站在一个系统的视角去理解民法当中的《物权法》和其他的法律板块如合同与侵权之间的关系;以及刚才像石教授所说,理解民法与刑法以及行政法之间的关系。


刚才王利明教授谈到的野生动植物的归属问题,实际上涉及《物权法》和《侵权责任法》的协调。在此前解释立法的讨论当中,都涉及到这样一个问题:假设野生植物资源不管是珍稀的还是非珍稀的,不管价值大小一律归国家所有;随之而来的问题是,如果一条狼,半夜从一个野生动植物园,或者从一个自然保护区窜出来,把人给咬伤了,谁来买单?如果国家所有,国家要不要买单?这些都是需要体系思考和应对的问题。一方面我们要确定财产的权属,通常来说权责是相统一的;另一方面,当一个群体或主体被确定为权利受体时,是不是也需要为财产可能引发的相应社会后果去承担责任?


3. 不同的解释素材在法律解释活动当中扮演什么样的角色?


例如,收费权质押是否属于应收账款质押?针对此问题有不同解释。王利明教授提到,全国人大常委会法律委员会曾经在一次报告里面,提出收费权质押可以包含在应收账款质押内。围绕这个例子,可能引发很多联想和启发。我们如何看待在持续漫长的立法过程中产生的各种碎片化的文本,在解释当中到底扮演何种角色?我相信不管从理论上,还是实践上看,这都是一个值得去进一步关注的问题。


由于时间关系,我简单谈以上几点想法。谢谢大家!


      民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播之处、见贤思齐之所”为宗旨,自2000年9月15日创办至今逾17年,成功举办460余场,现场听众超过8万人,论坛实录通过中国民商法律网全文发布,累计阅读超400万次。 


中国知识产权司法保护网(知产法网)主编


蒋志培 中国人民大学法学博士,曾在英国伯明翰大学法学院、美国约翰马歇尔法学院任高级访问学者,中国人民大学法学院、北京外国语大学法学院兼职教授,中国知识产权司法保护网主编、国家社科基金评审委员会专家,2014年、2015年受美国约翰马歇尔法学院、中国驻加拿大使馆和加方科技部邀请参加知识产权法律和创新论坛并演讲,2013年12月获得中国版权事业卓越成就奖。